天天訊息：厘清“技術措施”含義，準確適用侵犯著作權罪
(資料圖片僅供參考)
◎?qū)τ谟嬎銠C軟件程序相關的技術措施,要根據(jù)案情區(qū)分其類型,有的屬于保護著作權相關的,有的屬于保護其他合法權益相關的,兩者在性質(zhì)、功能上有本質(zhì)區(qū)別。
◎?qū)τ谥谱麂N售網(wǎng)絡游戲外掛程序案件,能否以侵犯著作權罪追究刑事責任,要結合案件具體情況,分析相關技術措施是否符合著作權法上“技術措施”的特征和要求,是否具有防止他人未經(jīng)權利人許可瀏覽、欣賞作品或者通過信息網(wǎng)絡向公眾提供作品等功能。
對于制售網(wǎng)絡游戲外掛程序行為的罪名適用,實踐中存在著非法經(jīng)營罪、侵犯著作權罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪以及提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪等不同觀點,尚未形成統(tǒng)一的司法認識。有一種觀點認為,在刑法修正案(十一)施行之后,以侵犯著作權罪認定網(wǎng)絡游戲外掛類案件的困難已經(jīng)得到解決,未來對于網(wǎng)絡游戲外掛程序案件,應當統(tǒng)一以侵犯著作權罪(銷售侵權復制品罪)作為基本罪名。其主要理由是,對于此類案件可以直接適用刑法第217條第(六)項的規(guī)定。網(wǎng)絡外掛程序?qū)嵸|(zhì)上是作弊程序,無論是對客戶端施加影響的外掛,還是通過作用封包數(shù)據(jù)施加影響的外掛,運行的基本原理均為通過破壞相應技術保護措施實現(xiàn)作弊目的,“突破技術保護措施”是本質(zhì)屬性。
筆者認為,前述觀點值得商榷,系對著作權相關法律規(guī)定的誤讀,在法律適用邏輯上并不周延。要認定構成侵犯著作權罪,必須符合該罪名的構成要件。從罪名分類上看,侵犯著作權罪屬于行政犯的范疇。對于犯罪構成要件中相關概念的理解,如無特殊理由,原則上應與著作權法保持一致,以維持法秩序的統(tǒng)一性。因此,在討論網(wǎng)絡游戲外掛程序案件能否適用侵犯著作權罪名時,尤其是對于相關概念的理解,應當回歸著作權法本身,兼顧刑法與著作權法的協(xié)調(diào),不違背著作權法相關條款的基本含義。
刑法修正案(十一)新增了刑法第217條第(六)項,將“故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”納入侵犯著作權罪規(guī)制的行為類型,擴大了對著作權的刑事保護范圍。關于刑法第217條“技術措施”的內(nèi)容,來源于著作權法第49條和第53條的規(guī)定。對于網(wǎng)絡游戲外掛程序類案件,適用刑法第217條第(六)項定罪的前提,必須要論證該程序?qū)儆谥鳈喾ㄒ饬x上的“技術措施”。根據(jù)著作權法第49條第三款的規(guī)定,“技術措施”是指用于防止、限制未經(jīng)權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網(wǎng)絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置和部件。我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第26條也作了相同規(guī)定。關于刑法第217條規(guī)定的“技術措施”的含義,與著作權法第49條第三款的規(guī)定完全相同,兩者并無差別。
進一步探究著作權法上的“技術措施”,“技術措施”主要包含兩層意思,即“保護著作權專有權利的技術措施”和“防止未經(jīng)許可接觸作品的技術措施”。從我國著作權法的相關規(guī)定看,同時保護了上述兩種技術措施,保護程度較高。
在著作權法中規(guī)定“技術措施”相關條款,目的是適應網(wǎng)絡時代作品傳播形式,從技術上切斷未經(jīng)許可使用、復制和傳播作品的途徑?！凹夹g措施”的作用,一是防止他人未經(jīng)許可接觸作品,二是防止他人未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡傳播作品。實踐中,防止軟件未經(jīng)許可被訪問、運行,拷貝的口令加密技術或加密鎖等硬件設備,防止未經(jīng)許可收看衛(wèi)星廣播電視節(jié)目而設置的加密措施等,可以被認為屬于著作權法意義上的“技術措施”。例如,近期上海檢察機關辦理的一起案件中,被告人未經(jīng)著作權人許可,自行制作并銷售用于避開計算機軟件技術措施的“加密狗”,并提供CAT軟件等作品的下載鏈接,擅自復制醫(yī)療軟件。該“加密狗”由一個讀卡器和一張芯片組成,通過連接醫(yī)療設備主機、輸入預設密碼完成身份認證,可以避開權利人為醫(yī)療軟件采取的技術保護措施,實現(xiàn)對設備的維修等目的,檢察機關以侵犯著作權罪提起公訴,得到判決認可。
對于制作銷售網(wǎng)絡游戲外掛程序案件,能否適用刑法第217條第(六)項的規(guī)定,以侵犯著作權罪追究刑事責任,要結合案件具體情況,分析相關技術措施是否符合著作權法上“技術措施”的特征和要求,是否具有防止他人未經(jīng)權利人許可瀏覽、欣賞作品或者通過信息網(wǎng)絡向公眾提供作品等功能。無論是提供給他人瀏覽、欣賞,還是通過信息網(wǎng)絡傳播,本質(zhì)上是實現(xiàn)提供作品。如果不具有前述功能,則不應適用刑法第217條第(六)項的規(guī)定認定侵犯著作權罪。對于網(wǎng)絡游戲,在著作權法視野下,主要是作為計算機軟件作品加以保護。通常情況下,網(wǎng)絡游戲公司對游戲軟件提供免費下載客戶端程序,公司在網(wǎng)絡游戲運行中采取的技術措施,很多是為了維護游戲運行的公平秩序和玩家的體驗感,而非防止他人未經(jīng)許可接觸、使用、傳播計算機軟件作品。這是重大區(qū)別。此外,客戶端與服務器之間傳輸?shù)姆獍鼣?shù)據(jù),似乎也達不到獨創(chuàng)性要求,并不屬于作品。對于網(wǎng)絡游戲外掛程序,無論是對客戶端施加影響的外掛,還是通過作用封包數(shù)據(jù)施加影響的外掛,往往并未導致未經(jīng)權利人許可的對游戲程序本身的使用和傳播,難以認定破壞了著作權法意義上的“技術措施”。
申言之,對于計算機軟件程序相關的技術措施,要根據(jù)案情區(qū)分其類型,有的屬于保護著作權相關的,有的屬于保護其他合法權益相關的,兩者在性質(zhì)、功能上有本質(zhì)區(qū)別。不能將所有防止侵入計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機數(shù)據(jù)、干擾游戲正常運行的一切技術、裝置和部件都認定為屬于刑法第217條第(六)項規(guī)定的、著作權法上的“技術措施”,兩者的概念范圍并不相同,不能直接畫等號。當然,由于外掛程序并非法律概念,其含義也不完全固定,案情千差萬別,不排除某些外掛程序?qū)儆谛谭ǖ?17條第(六)項規(guī)定的技術措施的可能性,但在司法實踐中應當加以論證,使定罪邏輯更加周延,符合犯罪構成要件的要求。
(作者為最高人民檢察院知識產(chǎn)權檢察辦公室綜合協(xié)調(diào)處處長)
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